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La SCJM convalida el cobro de los Derechos por Ocupación del Espacio de Dominio Público

Tras un extenso análisis de precedentes jurisprudenciales; de la naturaleza jurídica de las tasas y de la autonomía municipal, la Corte decidió convalidar la constitucionalidad de la norma de la Ordenanza Tarifaria que disponía la imposición de una tasa bimestral por la ocupación de la vía pública con cables, postes, caños u otras instalaciones aéreas o subterráneas para el servicio público de electricidad, gas, agua, cloacas, y otros, sean éstos públicos o privados. A partir de esta interpretación, el uso del subsuelo puede ser materia imponible por parte de los Municipios.

Carátula:

E.D.E.M.S.A. C/ Honorable Consejo Deliberante de la Municipalidad de Guaymallén p/ Acción inconstitucionalidad

Expediente:

13-03866890-5

Tribunal:

SCJM Sala II

Link del fallo:



EDEMSA, la firma concesionaría de energía eléctrica de la Provincia de Mendoza, inicio acción de inconstitucionalidad contra el art. 69 inc. a de Ordenanza Tarifaria N° 8.183/2015 de la Municipalidad de Guaymallén, en cuanto fijaba “Derechos por Ocupación del Espacio de Dominio Público” para el año 2016 .


Posición de la actora:

  • El cobro de la tasa resulta ilegítimo toda vez que la tasa no se corresponde con un servicio efectivamente prestado a EDEMSA por el Municipio y su pago implicaría financiar otros servicios desarrollados por aquél en exceso de la potestad reconocida por la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos (L.C.F.I.) y en clara vulneración de la esencia misma del tributo.

  • La inexistencia del servicio se prueba por el hecho que no existe dentro del Municipio personal idóneo que pueda llevar a cabo los controles concernientes a la instalación de cables. La prueba informativa ofrecida acreditará dicha circunstancia y que la tasa determinada nada retribuye, quedando absolutamente divorciada la relación entre el monto del tributo y el costo del servicio que no existe.


Posición de la demandada:

  • Debido a que la Ley Orgánica de Municipalidades N°1079 es del año 1934, no está contemplado el derecho por el uso del espacio aéreo público, aunque si claramente se aplica el principio de analogía, siendo congruentes tales derechos con otros derechos municipales, como puede ser la utilización del uso permanente o transitorio de los subsuelos, calzadas y veredas bajo la conformidad de los arts. 110 y 113 de la LOM, de acuerdo al avance tecnológico que existe a la fecha.

  • La accionante pretende erróneamente equiparar el canon que pide el Municipio por la ocupación y/o utilización del espacio público, con los impuestos directos o indirectos nacionales, como así también el impuesto provincial de ingresos brutos, pues la Ordenanza Tarifaria se enmarca en el art. 199 inc. 6 de la Constitución de la Provincia de Mendoza que prevé que los municipios tendrán las rentas que determine la Ley Orgánica, y el actor no ha cuestionado la constitucionalidad de la LOM que es la norma que crea el hecho imponible.

  • La utilización del espacio aéreo público no configura ni una tasa ni un impuesto, como mal pretende la actora, sino que implica un gravamen por el uso en beneficio particular del espacio público. Lo que se tributa es un derecho o canon por el aprovechamiento individual de aquéllo que es público. Tratándose de un canon, el precio lo fija el Municipio sin relación alguna con el costo de explotación del empresario o de su pretendido beneficio.

  • El Municipio tiene un derecho por el uso en beneficio particular del espacio público que no se superpone con ningún otro tributo Provincial o Nacional.

  • La demanda debe ser rechazada ya que el Municipio no ha cobrado la tasa cuestionada y la actora no ha probado que tiene interés jurídico alguno al momento de interponer la demanda.

  • El Municipio tiene un derecho que surge de su poder de policía por lo que sin problemas podría cobrar por la ocupación de postes de luz y servicio de control e inspección de puesta a tierra de las columnas ya que cualquier accidente a terceros es responsable ante un daño en la vía pública de su jurisdicción además del servicio de inspección que realiza.

Posición de la SCJM:

  • La demandada se defiende alegando la falta de interés de la actora en el cuestionamiento del recurso fiscal impugnado ya que no le ha exigido su cobro. La Ordenanza Tarifaria aquí impugnada no contiene la prohibición de emitir boletas de tributos, montos y vencimientos, en cabeza de las empresas que habían planteado, discusión en sede judicial, tal como sucedía en el precedente Supercanal S.A. (causa N° 92.275, L.S. 421-233), por lo cual, existe la posibilidad cierta de que las empresas prestadoras del servicios públicos, estén alcanzadas como sujetos pasivos contenido en la disposición normativa cuestionada. La situación expuesta puede configurarse aún al margen de que en concreto la demandada no haya iniciado gestiones tendientes al cobro del tributo, hipótesis en la que al manifestarse mediante actos de alcance particular podría darse lugar a que la actora procediera por vía de acción procesal administrativa.

  • Lo gravado no alcanza a la línea aérea de alta tensión que proviene del sistema interconectado nacional, que se encuentra expresamente eximida en los términos contemplados en el art. 12 de Ley n° 15.336 y tampoco existe normativa específica que remita en el caso a tal exención.

  • La actora, de considerarse exenta del pago del gravamen impugnado, puede en todo caso tramitar su reconocimiento tarifario a través de dos vías:

    • Por medio de solicitud de reconocimiento de Costos de Distribución, en ocasión del proceso de Revisión Tarifaria Ordinaria, los cuales podrá recuperar a través del Cuadro Tarifario propio al Valor Agregado de Distribución (VAD).

    • Por medio de la inclusión del costo en la factura de cada usuario a través de un cargo específico, lo cual está establecido en el Artículo 30 del Contrato de Concesión.

  • No se puede concluir que existe confiscatoriedad alguna de las sumas correspondientes al período 2015 -que no ha sido reclamado por la demandada- por el tributo en cuestión para ese ejercicio, ya que totalizaría la suma de $10.743.501,24 representativa del 10,76% de la carga impositiva total y del 10, 25% del quebranto que arroja como resultado el ejercicio 2015.

  • Solución del caso: se rechaza la demanda con costas a la actora.

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