¿Hay cohecho activo sin capacidad de pago? La SCJM en pleno fija el umbral de tipicidad del art. 258 del CP
La Suprema Corte de Mendoza, reunida en pleno, anuló una absolución que había declarado atípico un ofrecimiento de U$D 100.000 a un funcionario, por considerarlo inidóneo y carente de seriedad. Seis de los siete ministros coincidieron en que la sentencia incorporó al art. 258 del CP exigencias que el legislador no previó, aunque llegaron a esa conclusión por tres caminos dogmáticos distintos. Un voto en disidencia sostuvo que el recurso discutía la calificación de un hecho que el tribunal de juicio nunca tuvo por probado.
Carátula:
Expediente:
13-07128305-9/1
Fecha de la sentencia:
26 de agosto de 2026
Tribunal:
SCJM, en acuerdo pleno
Integración y votos:
Day - Palermo - Valerio (disidencia) - Adaro - Garay - Gómez - Llatser
La mayoría se conformó, entonces, con seis votos a favor de la procedencia del recurso y uno en contra. La mayoría de fundamentos corresponde al voto del Dr. Palermo, que reunió cuatro adhesiones sobre siete.
Antecedentes
El TPC N.º 1 de la Primera Circunscripción Judicial, mediante sentencia n° 2.453, absolvió a V.D.L.O. y a la persona jurídica Stroyproject Weather Modification S.A. del delito de cohecho activo (art. 258, primer supuesto, en función del art. 256 del CP).
Tuvo por acreditada la plataforma fáctica de la acusación en los siguientes términos: el 4 de mayo de 2020, aproximadamente a las 15:00 horas, en la puerta del domicilio personal del entonces gerente general de AEMSA, M.A., el acusado le hizo un ofrecimiento de U$D 100.000 para que revirtiera el dictamen negativo de AEMSA que desaconsejaba una operación de alquiler de aeronaves, pilotos y radaristas entre la empresa que representaba el acusado y la Provincia de Mendoza. El tribunal no puso en duda la credibilidad del testigo fundamental de la acusación.
Pese a ello, entendió que el ofrecimiento no alcanzaba el umbral de tipicidad del cohecho activo. Sostuvo que este tipo delictivo exige una mínima idoneidad y posibilidad de éxito, y que debían examinarse tanto la seriedad del ofrecimiento, esto es, la voluntad y capacidad del agente para cumplirlo, como su idoneidad objetiva para torcer la voluntad del funcionario.
Ninguna de esas condiciones concurría: ni el acusado ni la sociedad que representaba tenían capacidad económica para afrontar el pago, el dictamen negativo ya emitido podía considerarse prácticamente irrevocable y, además, no era vinculante para las autoridades estatales que debían decidir el negocio.
Contra esa absolución el MPF interpuso recurso de casación, con base en el art. 474 inc. 1 del CPP. Dada la calificación legal, la imputación a una persona jurídica y la trascendencia institucional de la materia (caso de corrupción), solicitaron la convocatoria del Tribunal en pleno.
Decisión de la SCJM
Hizo lugar al recurso de casación, anuló la sentencia n.º 2453 y sus fundamentos y remitió las actuaciones al TPC N.º 1 para que la OGAP fije nueva fecha de debate. No se pronunció, sobre la condena solicitada por el MPF.
Voto de la Dra. Day
La ministra preopinante eligió tratar únicamente el agravio sustancial que consideró decisivo, recordando que la ley procesal no impone un orden de examen de las causales de impugnación.
Su primer bloque de argumentos es interpretativo. Repasó la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24.759) y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (ley 26.097), las Resoluciones 1/17 y 1/18 de la Comisión IDH y el caso "Ramírez Escobar vs. Guatemala" de la Corte IDH, y remitió a su propio precedente CUIJ 13-05418979-0/1 "Salgado". Sobre esa base sostuvo que la interpretación teleológico-restrictiva, que incorpora por vía pretoriana el carácter idóneo y serio del ofrecimiento, no resulta compatible, en el caso concreto, con los compromisos internacionales asumidos. Habilita en este caso una postura laxa en beneficio del particular que ofrece el soborno y eleva los índices de impunidad.
El segundo bloque es sistemático legal. Los arts. 256 y 258 del CP tipifican la agresión al correcto funcionamiento de la Administración Pública desde dentro y desde fuera, en una relación de complementariedad intersubjetiva: se criminaliza tanto el dar como el recibir y, por anticipación de la punibilidad, tanto el ofrecer como el aceptar.
De allí deriva la independencia normativa entre ambas figuras. El contenido de injusto y la punibilidad del ofrecimiento no dependen del comienzo de ejecución del cohecho pasivo al que está destinado a integrarse. Por eso rechazó el argumento del carácter tardío de la maniobra: la viabilidad fáctica de aquello que el funcionario se compromete a hacer, retardar o dejar de hacer es irrelevante para la tipicidad de la oferta, y además nada impedía que el funcionario emitiera un nuevo dictamen.
Voto del Dr. Palermo (adhirieron por sus fundamentos los Dres. Garay, Gómez y Llatser)
El Dr. Palermo coincidió con la solución pero no con el camino. Argumentó:
El cohecho activo constituye un adelantamiento de la punibilidad que tipifica de manera autónoma un supuesto de intervención motivacional en fase pre ejecutiva, característico de la instigación del extraneus en un delito especial propio, y que ello justifica una interpretación teleológico-restrictiva del tipo. Si existen formas permitidas de intervenir materialmente en un hecho delictivo, es razonable admitir formas permitidas de intervención motivacional.
Sobre esa base, dedicó buena parte de su voto a reconstruir los cinco argumentos de la absolución: la situación patrimonial del acusado, la práctica insolvencia de la sociedad y la deuda que la provincia mantenía con ella por U$D 549.000, la ausencia de prueba sobre un eventual pago por parte de la empresa constituida en Bulgaria, la falta de idoneidad objetiva de la maniobra frente a un informe ya firmado y no vinculante, y la irrisoria relación costo beneficio de la operación, en cuanto el tribunal afirmó que "el pago de un soborno debe resultar rentable en la relación costo/beneficio."
Realiza una crítica doble:
1. En lo político criminal, advirtió que en esta materia "el hilo siempre se corta por lo más fino" y que no se está ante una investigación seria de un caso de corrupción importante. Aun así, entendió que no corresponde a los jueces restringir el campo de aplicación de los tipos penales mediante consideraciones propias de un principio de oportunidad.
2. En lo dogmático se sitúa el núcleo de su disenso, el error del tribunal de juicio consistió en usar el carácter idóneo o inidóneo del comportamiento para producir el resultado típico como criterio decisivo de la tipicidad objetiva. Recurriendo a la dogmática de la tentativa, y en particular al fundamento de la punibilidad de la tentativa inidónea, sostuvo que la idoneidad sólo puede incidir en el quantum de injusto, no en su naturaleza.
Lo decisivo es el carácter racional o irracional de la toma de posición del autor frente a la norma de conducta. Así, el art. 258 del CP exige únicamente un comportamiento que, ex ante, pueda definirse como un proyecto racional para hacer surgir la resolución al hecho delictivo en el sujeto de delante.
La capacidad económica del oferente y el eventual cumplimiento de la promesa conservan relevancia, pero sólo para determinar si el ofrecimiento resultaba creíble ex ante para el funcionario destinatario, no para condicionar la tipicidad.
Voto del Dr. Adaro:
Llegó a la misma solución, tras repasar el marco constitucional y convencional (arts. 1 y 36 CN, ley 24.759, ley 26.097, Convención OCDE aprobada por ley 25.319, ley 25.188 y ley 27.401) y la evolución que vinculó corrupción y derechos humanos. Sostuvo que el cohecho activo en su modalidad de ofrecimiento es un delito de mera actividad, de consumación instantánea, y de peligro abstracto.
De allí que la exigencia de seriedad entendida como capacidad de pago sea, para él, un elemento ajeno al tipo: la acción típica es ofrecer, no "ofrecer seriamente teniendo con qué pagar". Y la idoneidad relevante no es la probabilidad de éxito de la maniobra, sino la aptitud del acto para comunicar la propuesta ilícita. Todo lo posterior al ofrecimiento pertenece a la fase post consumativa.
Voto en disidencia del Dr. Valerio
La disidencia no discute la estructura del cohecho activo. Su tesis es que el recurso se construyó sobre una premisa fáctica que la sentencia no estableció.
Hace mención a que el sistema procesal articula la atribución jurídico penal sobre una secuencia necesaria de hecho y calificación legal (arts. 271, 353, 358, 392, 411 incs. 2 y 3, y 416 del CPP). Sin hecho probado no hay todavía calificación penal posible, y la dogmática no puede sustituir la determinación del hecho.
Delimitó el alcance de la perspectiva anticorrupción, concluyó que exigir a los jueces una perspectiva orientada a un resultado predeterminado colisiona con la garantía de imparcialidad asegurada por los mismos instrumentos que el recurso invoca.
Identificó cinco pasajes de la sentencia que, leídos integralmente, demuestran que el ofrecimiento nunca fue tenido por categóricamente acreditado.
Sobre esa base describió cuatro desplazamientos metodológicos del tribunal de juicio:
El reemplazo de la cadena indiciaria por la noción de corroboración periférica, elaborada para el testimonio único de víctimas en delitos de abuso sexual y trasladada a un caso de bien jurídico colectivo donde el declarante no es víctima en sentido técnico,
La fusión de la pregunta probatoria sobre la capacidad económica con la pregunta normativa sobre la idoneidad típica,
El tratamiento impresionista de la personalidad de los protagonistas en lugar de indicios en sentido técnico,
La omisión de valorar como hecho base la aceptación del funcionario de recibir al acusado en su domicilio particular, extremo respaldado por mensajes incorporados al debate.
Concluyó que el recurso partió de una premisa fáctica incorrecta. Al no cuestionar el fundamento probatorio primario de la absolución, el agravio sobre tipicidad opera en el vacío, y el art. 462 del CPP limita el conocimiento del tribunal de alzada a los puntos comprendidos en los agravios. Descartó además la existencia de nulidades absolutas (arts. 199 y 416 CPP), por entender que los defectos señalados son de método, estilo y economía procesal, y que la sentencia se basta a sí misma.
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