¿Puede el uso posterior de un arma agravar un robo tentado? El momento de la violencia en el robo: un fallo que marca jurisprudencia

En este interesante caso, la Sala II de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza analiza el momento del iter criminis en el que debe concurrir la violencia para que la conducta pueda ser calificada como robo; la oportunidad en la que debe considerarse que el uso de arma agrava el robo; y la relevancia del estadio en el que se encuentre el delito bajo análisis (ejecución, consumación o tentativa) para considerarse agravado.

Carátula:

“F. C/ Camargo Garay Jonathan Daniel p/ Robo Agravado (136409) p/ Recurso Ext. de Casación”

Expediente:

CUIJ: 13-07169456-3/1((038601-136409))

Tribunal:

SCJM Sala II.

Preopinante:

Dr. Palermo

Fecha:

13/03/2024

Hechos: 

• El 30 de diciembre de 2021, alrededor de las 11:00 horas, el acusado intentó robar una cartera y un teléfono celular de dos personas que se encontraban en un vehículo estacionado en la calle Pellegrini, Barrio Nueva Esperanza, San Martín, Mendoza.

• Al ser sorprendidos, las víctimas comenzaron a gritar y a sostener al agresor, quien intentó huir no pudiendo concretar el robo.

• Héctor Daniel Rodríguez y José Lucas Ortíz Cabeza persiguieron al acusado, logrando acorralarlo. En ese momento, el imputado sacó un cuchillo para amenazarlos e intentar escapar, pero luego se introdujo en un pasillo, subió a los techos de las viviendas cercanas, arrojó el arma en un patio y se escondió debajo de un nylon en un vehículo abandonado. Finalmente, fue aprehendido en ese lugar.

• El acusado fue condenado a una pena de cuatro años de prisión, además de las accesorias legales y el pago de costas, tras ser declarado autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, conforme a los artículos 166 inciso 2°, primer párrafo, primer supuesto y 42 del Código Penal.

Argumentos planteados por la defensa:

• La defensa presentó un recurso de casación contra la sentencia, basándose en el artículo 474, inciso 1 del Código Procesal Penal. Solicitó que se califique al hecho que se tuvo por acreditado como tentativa de robo simple (arts. 164 y 42 del CP), en concurso real con abuso de armas (art. 104, último párrafo, del CP).

• En particular, cuestiona la calificación del hecho como robo cometido con el uso de armas, según el artículo 166 inciso 2 del Código Penal.

• Sostiene que el tribunal erróneamente calificó dos hechos distintos como uno solo, lo que llevó a una agravación incorrecta. Por un lado, el acusado intentó robar a una de las víctimas usando solo su fuerza física, y por otro lado, empleó un arma para defenderse de una amenaza de muerte de parte de dos hombres armados con palos y piedras. La defensa en este punto plantea dos argumentos claramente diferenciados:

  • La tentativa de robo terminó cuando la víctima evitó el desapoderamiento usando solo su fuerza física, sin que se utilizara el arma en ese momento. La defensa destaca que la norma penal agrava el uso de un arma solo cuando esta se utiliza para la ejecución del robo, como un medio de violencia para vencer la resistencia de la víctima.

  • Discute el dolo necesario para aplicar la agravante legal. El uso del cuchillo no estuvo vinculado al intento de robo, ya que se trató de dos hechos distintos. La norma (art. 166 inc. 2, primer párrafo, primer supuesto del CP) no debe interpretarse de manera que cualquier violencia posterior al intento de robo, empleada para obtener impunidad, se considere parte del robo mismo. El dolo requerido es el de usar el arma en el desapoderamiento (para cometer el robo), lo cual no ocurrió en este caso, ya que el acusado no utilizó el cuchillo ni durante el intento de desapoderamiento ni al enfrentar la resistencia de la víctima, lo que constituye una prueba clara de la falta de dolo en ese sentido. El dolo del acusado se limitó al robo simple y el uso del arma no formó parte del plan delictivo. La violencia que el acusado ejerció con el cuchillo no estaba ordenada subjetivamente a lograr cometer el robo.

Voto del Dr. Palermo:

Hace lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, al considerar que la jueza de primera instancia calificó erróneamente el hecho. Para arribar a esta conclusión, se plantea los siguientes interrogantes:

• ¿En qué momento del iter criminis debe concurrir la violencia para que la conducta pueda ser calificada como robo?

• ¿El uso de un arma agrava siempre el robo, sin importar en qué momento del iter criminis sea utilizada?

• ¿Es relevante, a estos efectos, que el delito se encuentre en estadio ejecutivo, haya sido consumado o la tentativa haya fracasado?

Para abordar estos puntos, expone su razonamiento de la siguiente manera.

Definición del delito de robo y los momentos en que puede ejercerse la violencia

• Parte de la definición del delito de robo prevista en el artículo 164 del Código Penal, como el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o violencia en las personas. Señala que la norma establece los momentos del iter criminis en los que la violencia debe concurrir y los fines que debe perseguir: antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar la impunidad.

• Destaca que, dado que el delito de robo lesiona el patrimonio ajeno, es fundamental distinguir entre el elemento nuclear del tipo penal (el desapoderamiento con fuerza o violencia) y el momento de la consumación, que se produce cuando el autor adquiere disposición pacífica sobre el bien sustraído.

Alcance de la violencia en el robo y su impacto en la calificación jurídica

• Explica que la violencia en el robo puede presentarse:

  • Antes del hecho, para facilitar su ejecución.

  • Durante el desapoderamiento, contra la víctima.

  • Después de cometido el desapoderamiento, para procurar la impunidad, siendo este último caso el más controvertido.

• Considera que la violencia ejercida en este último tramo solo resulta relevante si se produce para consumar el robo y antes de que fracase la tentativa. Si la tentativa ha fracasado o si el delito ya se ha consumado, la violencia posterior no puede alterar la calificación del hecho.

Análisis del caso concreto

• El imputado ejerció violencia en dos momentos: primero, durante la ejecución de la tentativa de desapoderamiento, en la cual la víctima logró neutralizar la agresión mediante su resistencia; y segundo, para evitar ser detenido por los transeúntes.

• El primer comportamiento del imputado contra la víctima constituye, en sí mismo, una tentativa fracasada de robo.

• Sin embargo, en el segundo momento la violencia ejercida contra los transeúntes se produjo mediante el uso de un arma blanca, lo que obliga a analizar la posible aplicación de la agravante prevista en el artículo 166, inciso 2°, del Código Penal.

Aplicación de la agravante del artículo 166, inciso 2°, primer supuesto:

• Existen tres posturas respecto a la aplicación de esta agravante:

  • Amplia: se agrava el delito de robo cuando el arma es utilizada en cualquiera de los tres momentos del iter criminis (antes, durante o después del desapoderamiento).

  • Restrictiva: solo se aplica la agravante cuando el arma se utiliza durante la ejecución del desapoderamiento.

  • Intermedia: comprende los casos en los que el arma es utilizada antes del desapoderamiento para facilitarlo o durante su ejecución, pero no cuando se emplea posteriormente para lograr la impunidad.

• La agravante del artículo 166, inciso 2°, primer párrafo, del Código Penal resulta aplicable cuando el autor, una vez iniciada la ejecución del hecho, emplea el arma de manera previa o concomitante al desapoderamiento y con las finalidades previstas en el artículo 164.

• En consecuencia, si el autor solo porta el arma sin exhibirla en los momentos previos o concomitantes al desapoderamiento, el delito no se agrava, ya que la utilización del arma no ha generado un riesgo adicional al ya existente por la conducta prohibida.

• A partir de este criterio, concluye que la jueza de primera instancia erró al considerar que la mera portación del arma durante el intento de robo era suficiente para aplicar la agravante del artículo 166, inciso 2°, primer párrafo, del Código Penal.

Uso del arma con posterioridad a la consumación o tentativa:

• El artículo 166, inciso 2°, del Código Penal agrava el robo cuando es cometido con armas, lo que implica que la utilización del arma debe ocurrir mientras el injusto aún se encuentra en curso. En consecuencia, no es posible aplicar la agravante una vez que el hecho ha concluido.

• Para determinar cuándo se considera concluido el delito de robo, el juez preopinante establece dos límites:

  • La consumación: El robo se consuma cuando el autor adquiere posesión pacífica sobre la cosa mueble sustraída. A partir de ese momento, la calificación jurídica del hecho queda fijada, sin posibilidad de ser modificada ni para agravarla con una circunstancia sobreviniente, ni para atenuarla mediante un desistimiento posterior.

  • La tentativa fracasada: Se configura cuando el delito queda trunco, es decir, cuando no puede ser consumado ni desistido voluntariamente. En este caso, la tentativa previa no puede ser agravada por el uso posterior de un arma.

• En conclusión, el robo solo puede ser agravado por el uso de armas cuando la utilización del arma ocurre antes de que la tentativa fracase o antes de que el delito quede consumado.

Conclusiones

• En el caso analizado, la tentativa de robo del imputado fracasó debido a la resistencia de la víctima. Por lo tanto, el uso posterior del arma blanca no puede agravar la conducta previa, ya que el fracaso de la tentativa fija la calificación jurídica del hecho, sin posibilidad de ser alterada ni en perjuicio ni en beneficio del imputado.

• En consecuencia, el primer hecho punible atribuible al acusado es el de tentativa de robo simple.

• En cuanto al segundo hecho, se encuadra en el delito de abuso de armas (artículo 104 del Código Penal), dado que la conducta desplegada por el imputado en ese segundo momento —blandir el arma blanca— no constituye una amenaza típica, ya que no implicó el anuncio de la causación de un mal con la intención de amedrentar a los transeúntes, sino que tuvo como finalidad evitar su captura. En este sentido, el imputado no buscaba generar temor en quienes lo perseguían, como exige el tipo penal de amenazas, sino que intentaba que desistieran de su persecución.

Voto del Dr. Valerio:

Comparte la solución propuesta por el juez preopinante, aunque con fundamentos parcialmente distintos.

• Coincide con en que el hecho ha sido erróneamente calificado. Se ha demostrado con certeza que la violencia ejercida por el acusado se produjo durante la tentativa de apoderamiento y que la víctima logró neutralizar la agresión. En consecuencia, se trata de un caso típico de tentativa de robo, sin que la violencia posterior incida en la calificación jurídica del hecho. El artículo 164 y el artículo 166, inciso 2, primer supuesto, establecen que la violencia puede ejercerse antes, durante o inmediatamente después de la comisión del delito con el fin de facilitarlo o asegurar la impunidad del autor. Así, habrá robo cuando una persona se apodere ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena, siempre que dicho apoderamiento se realice con fuerza en las cosas o violencia en las personas, incluso si esta última se emplea con posterioridad al desapoderamiento para garantizar la impunidad. A su vez, el artículo 166, inciso 2, primer supuesto, agrava el robo cuando este "se cometiere con armas".

• En el presente caso, el imputado ejerció violencia para sustraer el bien de la víctima, aunque no logró su cometido por circunstancias ajenas a su voluntad. Al no haberse consumado el desapoderamiento exigido por el artículo 164 del Código Penal, la violencia posterior no puede agravar el robo tentado. El uso de un arma puede agravar el robo o hurto previo solo si el agresor efectivamente logró desapoderar a la víctima. Se podría aplicar la agravante si la tentativa no hubiera cesado, es decir, si el agente hubiera continuado con actos ejecutivos dentro del iter criminis, lo que no ocurre en este caso.

• Cita a Estrella y Godoy Lemos, quienes sostienen que "la violencia posterior a la consumación del apoderamiento es típica si se despliega para procurar la impunidad del autor o sus cómplices".

• Señala dos consecuencias de su postura:

  • primero, que un desapoderamiento sin violencia (hurto) puede convertirse en robo si el autor emplea violencia con posterioridad al desapoderamiento; sin embargo, si el desapoderamiento fue solo intentado, la violencia posterior no agrava el hecho.

  • En segundo lugar, cuando la violencia posterior se lleva a cabo con el uso de armas, el desapoderamiento pasa a constituir un robo agravado por el uso de armas.

• En este caso concreto, el imputado no exhibió ni utilizó un arma para ejercer violencia en el intento de desapoderamiento (tentativa de robo), sino en un momento posterior, en una situación fáctica diversa e independiente.

• Coincide en el encuadre propuesto por el preopinante.

Voto del Dr. Adaro:

• Comparte las consideraciones del Ministro preopinante respecto de la oportunidad en que el arma debe ser empleada para que opere como agravante del robo.

• Considera que, dado que el mayor poder intimidante y el mayor riesgo generado justifican la agravación del robo cuando se comete (o se intenta) con armas, resulta lógico que el uso del arma deba estar normativamente vinculado a la violencia ejercida para el desapoderamiento.

• La violencia o el uso de un arma con posterioridad a la comisión del desapoderamiento debe analizarse según el contexto en que ocurra. Para que pueda considerarse una agravante de la figura básica, debe verificarse que el autor haya generado un peligro efectivo para la vida o integridad física del sujeto pasivo, ya sea mediante el uso u ostentación del arma. Así, para que se configure el delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, debe existir una unidad fáctica en la que el empleo del arma se sitúe dentro de las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar del desapoderamiento tentado.

• La violencia en el robo tiene como finalidad vencer la resistencia de la víctima frente al apoderamiento. El fundamento de la agravante radica en el peligro efectivo que el uso del arma genera para la vida o integridad física del sujeto pasivo.

• En definitiva, el arma debe ser utilizada en la comisión del hecho, es decir, en la etapa ejecutiva que abarca desde el inicio del apoderamiento hasta su consumación.

• En el caso concreto, el imputado no exhibió ni utilizó el arma durante la tentativa de desapoderamiento. En consecuencia, el arma blanca no representó un peligro efectivo para la vida o integridad física de la víctima, ya que su empleo no tuvo como finalidad vencer su resistencia. Tampoco se utilizó dentro de las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar del desapoderamiento tentado, sino con posterioridad, cuando el imputado intentaba huir.

Solución del caso:

• Se hace lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa.

• Se ordena modificar la sentencia de primera instancia, condenando al imputado por el delito de robo simple en grado de tentativa en concurso real con abuso de armas (arts. 164, 104, tercer párrafo y 42 del Código Penal).